El reciente accidente del concejal de Medellín Álex Flórez ha puesto en alboroto a los “cazapolíticos” que desde ya están haciendo desfilar la idea de que existe un peculado en el hecho de hacer circular (con o sin accidente) un vehículo oficial asignado para el transporte de servidor público por fuera de la ciudad para asuntos no directamente vinculados al servicio.
Lo cierto es que el debate que se debe abrir no debe ser el de si existe delito (que no lo hay), sino el de si es necesario que con recursos públicos se paguen vehículos con todo y conductor permanente para el transporte de servidores públicos.
El delito de peculado lo realiza el servidor público que se apropia o permite que otro se apropie del patrimonio público que se le ha encargado, o que le da un uso indebido a dicho patrimonio, o da lugar por imprudencia a que este se deteriore o destruya.
El accidente de un vehículo no constituye apropiación por obvias razones, pero tampoco constituye destrucción imprudente del recurso porque independientemente de si la conducción fue imprudente, un accidente por imprudencia está dentro de los riesgos previstos en el tráfico, y por eso tales bienes oficiales deben estar asegurados con pólizas que cubran todos los riesgos razonables, lo que hace que la pérdida del vehículo se deba considerar una cuestión social o jurídicamente aceptable desde que se encuentre dentro de las previsiones normales asegurables y aseguradas a través de pólizas.
Lo que más parece alegarse en contra del “incómodo concejal”, es que le dio un uso indebido al vehículo, y al respecto debe decirse que los usuarios del medio de transporte no son, por sí solos, los llamados a responder jurídicamente por su uso porque a pesar de que el medio de transporte depende del itinerario que fija el usuario, la administración o custodia del bien no se encuentra bajo su responsabilidad directa, sino de la de quien realiza la asignación del recurso y determina las condiciones para su cuidado y control, también dentro del ámbito de riesgos normales acordes a la función que desempeñan esos bienes.
Pero si así fuera (que al usuario se le considere administrador o custodio), conviene en todo caso abordar otro tema: ¿Cuál es el uso indebido que pudiera predicarse de un vehículo destinado al transporte de un servidor?
La respuesta no es simple, pero por lo menos se pueden afirmar algunas cosas: si lo que se protege es el patrimonio público, debe considerarse aceptable un cierto margen de uso indebido de ese patrimonio público, bajo un principio penal que se conoce como -relevancia-, según el cual no cualquier ofensa a los intereses sociales se debe castigar penalmente, sino sólo aquellas que sean graves, y es por eso que no se castiga como violencia intrafamiliar una pelea entre hermanos, no se castiga como injuria pintar al borracho de la fiesta, o no se castiga como hurto recoger un billete en la calle, y por eso mismo tampoco se castiga como peculado utilizar la impresora de la oficina pública para imprimir la cédula al 150% para una gestión personal.
Partiendo de esto último, no podrá ser peculado el uso de un vehículo oficial cuando el usuario hace vueltas personales como por ejemplo recoger a sus hijos en el colegio, o llevar hasta su casa a un amigo después de cualquier actividad, o incluso salir de paseo fuera de la ciudad el puente festivo.
Si cada desplazamiento tuviera que ser justificado por una actividad oficial entonces el medio se volvería una especie de fin en sí mismo y se obstaculizaría irracionalmente el empleo de una herramienta destinada a la facilitación actividades, pero más allá de eso habrá que entender que en ese concreto contexto las personas que sirven los intereses públicos de manera intensa o relativamente permanente también tienen una vida personal que habitualmente sacrifican durante el periodo del servicio y sería plausible tolerar algún nivel de concurrencia entre desplazamientos oficiales y personales.
Se han escuchado algunos planteamientos bastante caprichosos según los cuales lo determinante consiste en traspasar determinada área geográfica o el movilizarse sin contar con alguna especie de permiso administrativo.
Tampoco se deben considerar estos criterios como determinantes en el análisis de este tipo de casos pues la diferencia entre un comportamiento aceptable y un delito no puede depender de una arbitraria fijación de cantidad de kilómetros permitidos o de un área geográfica determinada porque ello limitaría de manera desproporcionada la libertad del usuario del medio, además de ser un criterio bastante pobre porque se reduciría simplemente a la cantidad del uso.
Tampoco debería considerarse como delito el simple hecho de no tener alguna especie de permiso administrativo porque esa circunstancia en la práctica terminaría facultando a una determinada burocracia administrativa para definir la frontera entre un delito y un comportamiento permitido, desbordando un principio constitucional según el cual sólo la Ley puede establecer los delitos.
¿Entonces cuándo se podría considerar que el uso indebido de un vehículo oficial es delito?
La hipótesis de peculado según lo que se ha expuesto sólo sería razonable cuando el uso indebido del vehículo logre una aceptable o pacífica gravedad, relacionada con la finalidad de supeditar el patrimonio público a un interés particular del autor que sobrepase el giro normal de sus actividades, como por ejemplo cuando el vehículo se utiliza para la explotación económica del usuario de un tercero, o cuando se usa con fines ilícitos, o cuando es destinado para el uso permanente de un tercero.
Estos son sólo algunos ejemplos que buscan señalar que el problema con el uso de los vehículos oficiales para asuntos personales, por regla general, se debe sacar de la esfera penal, y si verdaderamente nos interesa el cuidado de los recursos públicos, lo que nos debemos es plantear otra clase de inquietudes.
Nos deberíamos estar preguntando, por ejemplo, si se justifica que las entidades públicas les entregan a sus servidores camionetas de $350 millones de pesos, gasolina y conductor de tiempo completo. La respuesta debería ser un contundente no, porque por muy importante que sea la labor por ejecutar, siempre habrá otros medios menos costosos para lograr ese mismo fin.
Las entidades públicas no deberían tener que asumir el rol de la protección de la seguridad de un servidor público porque para eso existen organismos del orden nacional especializados en cuestiones de seguridad, y desde esta perspectiva no se debe recargar a las entidades una función para la que no están diseñadas como la de la protección de la vida o la integridad de sus servidores que suele ser la justificación para la compra de camionetas blindadas, y si bien en esta columna no se propugna por dejar desprotegidos a servidores en riesgo, lo cierto es que tampoco se debe normalizar este gasto, sino considerarlo excepcional bajo el entendido de que la Unidad Nacional de Protección está incumpliendo su cometido y recargándoselo a las entidades.
En los demás casos, la necesidad del desplazamiento para realizar actividades oficiales la hemos asumido de manera automática bajo la premisa de que las personas importantes no deberían manejar su propio vehículo ni transportarse por medios públicos porque eso se vería muy mal, y entonces mientras más grande y costoso sea el vehículo mucha mejor apariencia rodearía los intereses públicos. Este último es un verdadero fetichismo social que se basa en la simple costumbre aspiracional porque no tiene ningún sentido creer que el servicio público se va a ver perturbado de alguna manera relevante por el hecho de que un funcionario no tenga a su disposición un vehículo oficial para desplazarse, ¿acaso no puede desplazarse en su propio vehículo o en el transporte público?
Si lo que fundamenta la necesidad de entregar un vehículo a un funcionario público es la urgencia de hacer desplazamientos habituales e intempestivos, en nada se opone ello a que dicho servidor se desplace en su propio vehículo y en caso de no contar con uno, siempre será menos costoso para el presupuesto público que se contraten servicios especiales para situaciones o épocas puntuales y previstas en las que definitivamente no exista otra alternativa, y de antemano dicha situación en términos razonables debe decirse que es altamente improbable, y la verdad es que muy pocos servidores públicos tendrían esa necesidad.
Las enormes camionetas aparte de ser vehículos que ni siquiera los parlamentarios en países desarrollados o los grandes ejecutivos o dueños de importantes compañías utilizan, son vehículos especialmente costosos tanto para su adquisición como para su mantenimiento y gastos de impuestos y seguros, que si se suman a los gastos de conductor y pérdida de valor anual pueden superar los $1000 millones de pesos durante los cuatro años del periodo de concejal, diputado o congresista.
¿Es necesario ese gasto para que nuestros líderes transiten muy cómodos, lleguen a tiempo, o mantengan alguna especie de estatus social relevante para ejercer sus funciones?
