El discurso de victoria del electo presidente, Gustavo Petro, generó especial polémica por su “solicitud” de liberación de los jóvenes encarcelados en el contexto de las protestas, a lo que prontamente respondió el fiscal Francisco Barbosa que para ello se debe tramitar una Ley en el Congreso, mientras muchas personas se preguntan si por esta declaración política del nuevo mandatario lo que se avecina es una amenaza para la división de poderes o un esperado “tatequieto” a ciertos abusos de esta fiscalía.
Lo primero que debe decirse en torno a esta discusión es que el presidente no tiene facultades constitucionales para darle órdenes al fiscal general con el fin de liberar personas. Sin embargo, y, en justicia, con el contexto en el que se daba el discurso, el electo mandatario tampoco estaba dándole órdenes al Fiscal, ni siquiera anunciándolas, sino haciendo una declaración política en el marco de un discurso que reivindicaba a los jóvenes que han enfrentado diversos sacrificios por protestar.
Lo dicho por Petro no fue lo más prudente, pero tampoco se trató de un desafío o amenaza a la separación de poderes. No fue prudente porque, si lo que quería decir era que este Fiscal ya no iba a seguir actuando bajo las órdenes de un gobierno que le pidiera encarcelar jóvenes (como indudablemente ocurre ahora), bastaba simplemente que le dijera que el nuevo gobierno no cree que los jóvenes encarcelados sean terroristas, y que les va a respaldar con la Constitución en la mano para que salgan pronto.
Tampoco se trató de una amenaza autoritaria a la independencia de la Fiscalía porque de ser así por lo menos le habría puesto fecha a esa “orden”, o le habría mencionado de qué manera se supone que la pensaba hacer cumplir, aún en contra de la voluntad del fiscal.
El Fiscal no es una rueda suelta en temas de política criminal, el artículo 251 de la Constitución Política que le impone el deber de participar en su diseño bajo la coordinación del presidente de la república como jefe de Estado, pues la lucha contra el delito es un asunto de planeación de objetivos, prioridades y medios, y, por supuesto, las prioridades de los nuevos gobiernos cambian, haciendo que deban ajustarse los esfuerzos que hacen las instituciones para lograrlos. Bajo esta lógica, el fiscal que decida quedarse con las prioridades del gobierno anterior pasaría a convertirse en un opositor político del nuevo gobierno.
Para calcular entonces en qué consiste ese deber de participación del fiscal en el diseño de la política criminal, debemos tener en cuenta que esta última está integrada por conjunto de estrategias estatales que tienen como propósito la reducción de los delitos, y que, como ocurre con todas las políticas públicas, sus objetivos deben estar alineados con un plan de desarrollo, este último a su vez con el programa de gobierno.
Para ser más concretos, se debe entender que la persecución de los delitos puede cambiar de prioridades y de enfoques dependiendo de los gobiernos. Hay gobiernos que priorizan la persecución de los delitos callejeros (como casi todos los últimos) y para ello impulsan reformas que aumentan penas para esos delitos, y dirigen los recursos y las actividades policiales hacia la vigilancia callejera. Eso mismo podría pasar frente a los delitos de cuello blanco cuando asume el poder un gobierno que decida priorizarlos, y en ese caso aumentará recursos para la investigación judicial de las conductas irregulares de los poderosos.
Lo anterior no significa que el gobierno le diga a la fiscalía lo que tiene que hacer, pues esos detalles están claros en la Constitución y la Ley, significa, eso sí, que los asuntos relativos al diseño de la política pública que busca enfrentar los delitos tiene un incuestionable diseño político, y es por esa razón, que el jefe de Estado puede, siempre que no sacrifique principios constitucionales, dirigir la terminación o modificación de determinado tipo de tratamiento gubernamental de algunos delitos, como por ejemplo, aquellos que tienen contexto político, como los que ocurren en el marco de las protestas.
Frente a estos últimos, por poner el mejor ejemplo, es posible que un gobierno decida perseguirlos bajo la lógica de delitos comunes como los de daños en la propiedad o de violencia contra servidor público, como ha ocurrido tradicionalmente, o que decida darles el tratamiento de delitos más graves y complejos como el de terrorismo, tal como ocurrió con el gobierno de Duque.
Por su parte, Petro propuso durante la campaña darles a esos hechos el tratamiento de delitos de asonada, definido en el Código Penal como las violencias tumultuarias originadas en inconformidades frente las actuaciones estatales, los cuales prevén una pena mucho menor por tratarse de delitos políticos.
Más allá de cuál nos parezca a nosotros el tratamiento más acertado desde lo puramente técnico, lo cierto es que cada gobierno asume diversas determinaciones políticas frente este tipo de hechos, basadas en su filosofía y su modo de entender y asumir la violencia política.
En desarrollo de su programa político, Petro puede perfectamente iniciar diálogos con los lideres de las protestas para suscribir compromisos que pongan fin al temor social frente a los eventuales brotes de violencia en el marco de las protestas, que es justamente lo que ha sido utilizado judicialmente como una amenaza terrorista y servido como fundamento para encarcelar jóvenes por considerarlos “peligro para la sociedad”.
El fiscal también puede variar sus directrices a sus funcionarios para que los hechos que hoy se tratan en los estrados judiciales como terrorismo, mañana se traten como asonada, posibilitando con ello la liberación de los jóvenes encarcelados debido a que este último no permite la medida de aseguramiento y abre las puertas para la terminación de los procesos bajo figuras como los preacuerdos o los principios de oportunidad, que permiten una más pronta y racional aplicación de la justicia.
En conclusión, nos encontramos ante unos hechos y un contexto político que permiten, sin sacrificar ningún principio de la Constitución Política, que el gobierno de Gustavo Petro invite -en mejores términos que los del discurso- al fiscal y a otros actores de la política criminal, a que sea liberada esa juventud que protestaba inclusive violentamente, para que comience el gran acuerdo nacional para la superación de los problemas que impulsaron al país a pedir el cambio que hoy puso Presidente de la República.
